Ст 45 федерального закона об обществах с ограниченной ответственностью
Не исключено, что заинтересованными в совершении сделки будут признаваться лица, подконтрольные лицу с заинтересованностью
Минэкономразвития России предлагает расширить круг лиц, признаваемых заинтересованными в заключении сделок с участием ООО или АО 1 . В частности, включить в их число лица, подконтрольные лицам, заинтересованным в совершении сделки. В этих целях планируется дополнить п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – закон об АО) новым абз. 9, а п. 1 ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – закон об ООО) – новым абз. 8. Соответствующий законопроект представлен министерством для публичного обсуждения и независимой антикоррупционной экспертизы.
Напомним, что сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность (и на которую в силу закона требуется согласие третьего лица, органа юрлица или госоргана либо органа местного самоуправления (п. 2 ст. 157.1 ГК РФ), признается сделка, в совершении которой заинтересованы член совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган, член коллегиального исполнительного органа общества или лицо, являющееся контролирующим лицом общества, либо имеющее право давать обществу обязательные для него указания. Эти лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):
- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- являются контролирующим лицом юрлица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- занимают должности в органах управления юрлица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юрлица (ч. 1 ст. 45 закона об ООО, ч. 1 ст. 81 закона об АО).
Публичное обсуждение и независимая антикоррупционная экспертиза документа завершатся 30 марта.
1 С текстом законопроекта «О внесении изменений в статью 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» и статью 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» можно ознакомиться на федеральном портале проектов нормативных правовых актов (ID: 02/04/03-18/00078980).
Не выплеснули ли ребенка вместе с водой?
Роман Речкин, старший партнер ИНТЕЛЛЕКТ-С, в своем блоге рассуждает про новеллы о сделках с заинтересованностью.
Как вы знаете, Федеральным законом от 3 июля 2016 г. №343-ФЗ статья 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» изложена в новой редакции, вступающей в силу с 1 января 2017 года.
Уважаемые коллеги на различных мероприятиях, посвященных Федеральному закону от 3 июля 2016 г. №343-ФЗ, отмечали преимущества новелл, указывая, что новые нормы существенно снизят количество сделок, которые необходимо одобрять, то есть уменьшат количество ненужных бюрократических процедур, «разгрузят» юридические департаменты крупных компаний, которые сейчас вынуждены оформлять сотни протоколов об одобрении любых сделок.
У меня странное впечатление в отношении этих новелл. Вот у немцев есть поговорка «Вместе с водой выплеснуть и ребёнка». Означает — необдуманно, неосторожно выбрасывать, отвергать необходимое, ценное вместе с ненужным. Такое ощущение, что, решая вопрос разгрузки юрдепов крупных компаний (обеспечивая комфорт юристов, по сути), законодатель лишил смысла сам институт сделок с заинтересованностью.
Действующее законодательство в качестве общего принципа устанавливает необходимость одобрения сделки с заинтересованностью (п.3 ст.45 ФЗ об ООО в действующей редакции).
Этот подход мне понятен и кажется разумным, поскольку сделка с заинтересованностью, по существу, всегда подразумевает конфликт интересов, в силу чего требует повышенных мер по проверке условий сделки, соотнесению их с рыночными условиями.
Федеральный закон от 3 июля 2016 г. №343-ФЗ, тем не менее, предусматривает прямо противоположный принцип: сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует обязательного предварительного согласия на ее совершение (п.4 ст.45 ФЗ об ООО в редакции Федерального закона №343-ФЗ).
Но как же тогда законодатель предлагает защищать интересы неаффилированных участников общества и самого общества?
Во-первых, общество обязано извещать о совершении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, незаинтересованных участников общества. В порядке, предусмотренном для извещения участников общества о проведении общего собрания участников общества. Такое извещение должно быть направлено не позднее чем за пятнадцать дней до даты совершения сделки (п.4 ст.45 ФЗ об ООО в редакции Федерального закона №343-ФЗ).
Во-вторых, такой незаинтересованный в совершении сделки участник (у которого доля не менее 1%) вправе обратиться к обществу с требованием предоставить информацию, касающуюся сделки, в том числе документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересов общества (совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных, и др.). Указанная информация должна быть предоставлена обратившемуся с требованием лицу в срок, не превышающий 20 дней с даты получения соответствующего требования (п.4 ст.45 ФЗ об ООО в редакции Федерального закона №343-ФЗ).
То есть действующую сейчас конструкцию, достаточно эффективно обеспечивающую превентивную (без обращения в суд) защиту прав незаинтересованных в сделке участников, законодатель меняет — на что?
Теоретически все красиво: незаинтересованного в совершении сделки участника общество уведомляет о сделке и он, если ему что-то не нравится или вызывает вопросы, требует от общества, и последнее предоставляет ему всю информацию, касающуюся сделки.
Но на практике, вот, уведомили такого участника о сделке, он видит, что сделка невыгодна обществу, вправе он заблокировать ее совершение, потребовать одобрить ее — до совершения? Нет, не вправе.
Более того, дьявол в деталях же, мы помним. Уведомляют участника о сделке (извещение должно быть направлено не позднее чем за пятнадцать дней до даты совершения сделки) за 15 дней до ее совершения, а информацию о сделке по его требованию общество обязано ему предоставить — через 20 дней с момента получения его запроса!
Получается, что закон сформулирован так, чтобы заведомо не дать возможность незаинтересованному в совершении сделки участнику предотвратить нарушение его прав. Даже если он узнает о такой сделке за эти 15 дней (что малореально, почта по РФ может идти и более 15 дней), никаких эффективных способов предотвратить совершение невыгодной для общества сделки у него нет:
И как же незаинтересованному в совершении сделки участнику защищать свои права и права общества в случае совершения невыгодной для общества сделки? Исключительно путем обращения в суд.
Причем в суде такой участник должен еще доказать, что сделка «совершена в ущерб интересам общества и доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) об отсутствии согласия на ее совершение» (абз.2 п.6 ст.45 ФЗ об ООО в редакции Федерального закона №343-ФЗ). При этом законодатель еще и оговорил, что «отсутствие согласия на совершение сделки само по себе не является основанием для признания такой сделки недействительной».
Мне, конечно, скажут, что бремя доказывания разумности сделки и отсутствия убытков по Пленуму лежит на обществе, но я не теоретик, в суды хожу по таким делам. И знаю, что, независимо от Пленума в обычном российском суде истцу в любом случае придется обосновывать «совершение сделки в ущерб интересам общества», а также спорить с тем, что другая сторона якобы «не знала или заведомо не должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) об отсутствии согласия на ее совершение».
Вопрос не в бремени доказывания, вопрос в том, зачем действующую сейчас конструкцию, достаточно эффективно обеспечивающую превентивную (без обращения в суд) защиту прав незаинтересованных в сделке участников, менять на безальтернативное судебное оспаривание сделок с заинтересованностью?
Тут еще можно вспомнить про наши «загруженные» суды, которые завалены делами, и которые нужно «разгружать». Позволяет ли новая конструкция «разгрузить» суды? Очевидно нет, поскольку у участника, права которого нарушены, не остается никаких эффективных способов для защиты своих прав и прав общества, кроме судебного оспаривания таких сделок. Количество судебных дел об оспаривании сделок с заинтересованностью должно вырасти.
Я могу понять сложности юридических департаментов крупных компаний, которые вынуждены оформлять сотни ненужных протоколов. Но цель «разгрузки» юрдепов крупных компаний, наверное, можно было достигнуть более простым способом, не меняя всю правовую конструкцию сделок с заинтересованностью, которая достаточно эффективно работала. В конечном счете законодатель мог просто установить, что «сделки компании с активами свыше стольки-то миллиардов, в совершении которых имеется заинтересованность, не требуют обязательного предварительного согласия на их совершение».
Хотелось бы услышать мнение юристов: зачем же действующую сейчас конструкцию, достаточно эффективно обеспечивающую превентивную (без обращения в суд) защиту прав незаинтересованных в сделке участников, законодатель заменяет на безальтернативное судебное оспаривание сделок с заинтересованностью?
О сделках, в совершении которых имеется заинтересованность
Чуть более года прошло с момента вступления в силу изменений Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ (далее – Закон об ООО), предусматривающих новый порядок совершения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованностью, по итогам применения которых были выявлены как преимущества, так и несущественные недостатки.
В настоящее время на федеральном портале нормативных актов (http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#okveds=55&npa=78980) размещен проект федерального закона «О внесении изменений в статью 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» и статью 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Законопроект).
Законопроектом предлагается дополнить ст. 81 Закона об АО и ст. 45 Закона об ООО положением о том, что «заинтересованными в совершении обществом сделки лицами признаются также подконтрольные лица лица, заинтересованного в совершении обществом сделки».
Анализ вышеуказанной формулировки не позволяет однозначно толковать данную норму, поскольку допускает возможность признавать заинтересованными лицами любых лиц, подконтрольных лицу, заинтересованному в совершении обществом сделки, в том числе в случаях, когда такие подконтрольные лица не являются стороной или выгодоприобретателем по сделке.
Такое расширенное толкование повлечет затруднения при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности для лиц, входящих в холдинговые структуры. Например, по сделкам, совершаемым между обществом «А» и обществом «Б», подконтрольным обществу «А», заинтересованными в совершении сделки могут быть признаны само общество «Б» и все остальные лица, подконтрольные обществу «А» (в том числе лица, косвенно подконтрольные обществу «А»).
Кроме того, расширительное толкование рассматриваемой нормы позволяет признавать заинтересованными лицами лица, подконтрольные единоличному исполнительному органу, членам совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа при заключении указанными лицами сделок с обществом, не затрагивающих интересы их подконтрольных лиц. Например, при заключении сделки между членом совета директоров общества «А» и обществом «А», заинтересованными в совершении сделки могут быть признаны лица, подконтрольные члену совета директоров общества «А».
При этом в качестве примера приведены только явные случаи, когда какое-либо лицо, не имеющее никакого интереса в совершении сделки, может быть признано заинтересованным в ее совершении. Полагаю, что на практике количество таких случаев может быть больше.
В соответствии с абз. 2 п. 1.1 ст. 81 Закона об АО и абз. 2 п. 3 ст. 45 Закона об ООО в извещении должны быть указаны лицо (лица), имеющее заинтересованность в совершении сделки, и основания, по которым лицо (каждое из лиц), имеющее заинтересованность в совершении сделки, является таковым. В случае вступления Законопроекта в силу в текущей редакции могут возникнуть технические затруднения при формировании извещений в связи с необходимостью указания огромного перечня лиц, заинтересованных в совершении сделки, и, соответственно, оснований для заинтересованности.
Аналогичные затруднения могут возникнуть при подготовке решений по вопросу о согласии или о последующем одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, а также отчетов о заключенных обществом в отчетном году сделках с заинтересованностью.
Предлагаемые Законопроектом изменения в Закон об АО и Закон об ООО нивелируют основную идею Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» об облегчении регулятивного бремени, возлагаемого на бизнес.
Полагаю, что в Законопроект необходимо включать положения, позволяющие признавать подконтрольные лица заинтересованными в совершении сделки в исключительных случаях, например:
— при совершении сделки с контролирующим лицом;
— при совершении сделки между лицами, подконтрольными общему контролирующему лицу;
— подконтрольное лицо в результате совершения сделки его контролирующим лицом становится выгодоприобретателем по такой сделке;
— контролирующее лицо подконтрольного лица занимает должности в органах управления общества или управляющей организации общества, при совершении сделки с которым подконтрольным лицом, подконтрольное лицо является стороной, выгодоприобретателем, представителем, посредником по такой сделке.
Статья 45. Заинтересованность в совершении обществом сделки
1. Сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена Совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей статьи.
Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:
являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
в иных случаях, определенных уставом общества.
2. Лица, указанные в абзаце первом пункта 1 настоящей статьи, должны доводить до сведения общего собрания участников общества информацию:
о юридических лицах, в которых они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица владеют двадцатью и более процентами акций (долей, паев);
о юридических лицах, в которых они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица занимают должности в органах управления;
об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в совершении которых они могут быть признаны заинтересованными.
3. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена решением общего собрания участников общества.
Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в совершении такой сделки.
В решении об одобрении сделки должны быть указаны лицо или лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями в сделке, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.
Общее собрание участников общества может принять решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом в решении об одобрении сделки должна быть указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка. Решение об одобрении сделки имеет силу до следующего очередного общего собрания участников общества, если иное не предусмотрено указанным решением.
4. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общим собранием участников общества в случае, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок (в том числе займа, кредита, залога, поручительства), совершенных между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо было признано таковым в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи. Указанное исключение распространяется только на сделки, в совершении которых имеется заинтересованность и которые были совершены с момента, когда заинтересованное лицо было признано таковым, до момента проведения следующего очередного общего собрания участников общества.
5. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных настоящей статьей требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его участника.
Срок исковой давности по требованию о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной в случае его пропуска восстановлению не подлежит.
Суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных настоящей статьей требований к ней, недействительной при наличии одного из следующих обстоятельств:
голосование участника общества, не заинтересованного в совершении сделки и обратившегося с иском о признании сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием участников общества, недействительной, хотя бы он и принимал участие в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования;
не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или участнику общества, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них;
к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки по правилам, предусмотренным настоящей статьей, с учетом имевшейся на момент совершения сделки и на момент ее одобрения заинтересованности лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи;
при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных настоящей статьей требований к ней.
6. Положения настоящей статьи не применяются к:
обществам, состоящим из одного участника, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного общества;
сделкам, в совершении которых заинтересованы все участники общества;
отношениям, возникающим при переходе к обществу доли или части доли в его уставном капитале в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;
отношениям, возникающим при переходе прав на имущество в процессе реорганизации общества, в том числе договорам о слиянии и договорам о присоединении;
сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами.
6.1. Лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.
Аффилированные лица общества обязаны уведомить в письменной форме общество о принадлежащих им долях или частях долей не позднее чем в течение десяти дней с даты приобретения доли или части доли, которые с учетом принадлежащих указанным лицам долей в уставном капитале общества предоставляют право распоряжаться более чем двадцатью процентами голосов от общего количества голосов участников данного общества.
В случае если в результате непредоставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее предоставления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба.
7. В случае образования в обществе Совета директоров (наблюдательного совета) общества принятие решения о совершении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, может быть отнесено уставом общества к его компетенции, за исключением случаев, если сумма оплаты по сделке или стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышает два процента стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.
Сделки с заинтересованностью
Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» внес существенные изменения в основания квалификации, порядок внутрикорпоративного согласования сделок с заинтересованностью и раскрытия информации о них, в способы защиты прав участников отношений при совершении сделок с заинтересованностью и в порядок обжалования таких сделок.
Контролирующее лицо вместо аффилированного
В результате изменений, внесенных Федеральным законом от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», с 1 января 2017 года аффилированность исключена из критериев квалификации сделки как сделки с заинтересованностью. Теперь для целей определения лица, которое, в частности, может быть признано заинтересованным в совершении сделки, введено понятие «контролирующее лицо». Этим нововведением значительно сужается перечень лиц, признаваемых заинтересованными, поскольку аффилированность как понятие связанности (ст. 53.2 ГК РФ) более широкое, чем контроль. Если понятие «аффилированность» означает «влияние», то контроль – «способность одного лица определять решения другого».
Возможность быть признанным лицом, заинтересованным в совершении сделки, осталась неизменной для члена совета директоров, единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества, а так же лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания.
При анализе понятия «контролирующие лица» нетрудно заметить, что это понятие, используемое в законах о хозяйственных обществах для целей квалификации сделок с заинтересованностью, абсолютно дублирует аналогичное понятие, содержащееся в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг».
То есть законодатель пошел по пути формализации критериев, определяющих контроль, не рассматривая при этом фактический контроль в качестве основания установления подконтрольности. Представляется, что правоприменительная практика столкнется в этом отношении с определенными проблемами, как это было в связи с формальным определением аффилированности. Очевидно, вопрос о том, как будет преодолеваться конфликт интересов, который не подпадает под критерий формальной подконтрольности, со временем найдет решение в судебной практике.
На уровне законодательства с 1 января 2017 года имеется ответ на вопрос о возможности признания публично-правового образования контролирующим лицом: для целей правового регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, РФ, субъект РФ, муниципальное образование контролирующими лицами не признаются (п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закон об ООО).
Подобным законодательным регулированием преодолена необходимость исключения из голосования по вопросу согласования (одобрения) сделок с заинтересованностью публично-правовых образований. Данный подход следует поддержать. Действительно, хотя РФ, субъекты РФ, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК РФ), участие государства в корпоративных правоотношениях все же имеет специальные цели и особенности. Целью государства является не только реализация его имущественных прав как акционера, но прежде всего выполнение его публично-правовых обязанностей, проистекающих из государственных функций. Было бы неверно исключать возможность влияния публично-правовых образований на формирование условий совершаемых хозяйственными обществами с государственным участием сделок.
Основания заинтересованности
Заинтересованность определенных законом лиц в совершении сделки возникает в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации) также являются участниками другого правоотношения – стороной, выгодоприобретателем, представителем, посредником в сделке либо являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.
Заметим, что с 1 января 2017 года законодательство не предусматривает для акционеров (участников) возможность определять в уставе хозяйственного общества иные случаи, когда указанные в законе субъекты считаются заинтересованными в совершении сделки.
Оценка имущества по сделке
Закон № 343-ФЗ применительно к акционерным обществам внес некоторые изменения в порядок определения денежной оценки имущества по сделке: с 1 января 2017 года такой порядок уже не ставится в зависимость от числа акционеров общества (до 1000 или 1000 и более), а определяется публичностью или непубличностью хозяйственного общества.
Если в непубличном обществе цена (денежная оценка) имущества, являющегося предметом сделки с заинтересованностью, определяется большинством голосов директоров, не заинтересованных в совершении сделки, то в публичном обществе такая цена (денежная оценка) имущества определяется большинством голосов директоров, не заинтересованных в совершении сделки и соответствующих определенным требованиям (п. 3 ст. 83 Закона об АО).
При этом в уставе может быть предусмотрена необходимость большего числа голосов указанных директоров (абз. п. 1 ст. 77 Закона об АО).
В случае если количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки, а в публичном обществе количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки и отвечающих требованиям, установленным п. 3 ст. 83 (Закона об АО), составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением совета директоров общества единогласно всеми членами совета директоров общества, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров общества, если уставом общества не предусмотрено, что цена (денежная оценка) имущества подлежит определению решением общего собрания акционеров, принятым в порядке, предусмотренном для одобрения сделок с заинтересованностью (п. 4 ст. 83 Закона об АО; абз. 5 п. 1 ст. 77 Закона об АО).
Когда применение исключено
В измененных с 1 января 2017 года федеральных законах о хозяйственных обществах (п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 7 ст. 45 Закона об ООО) содержится перечень обстоятельств, которые исключают применение к сделке правового режима, установленного для сделок с заинтересованностью.
В частности, такой режим не применяется к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, при условии, что обществом неоднократно в течение длительного периода времени на схожих условиях совершаются аналогичные сделки, в совершении которых не имеется заинтересованности.
Если это законодательное положение, измененное Законом № 343-ФЗ, сравнивать с положением п. 5 ст. 83 Закона об АО в прежней редакции, то можно увидеть, что до 1 января 2017 года подобные сделки могли быть одобрены общим собранием акционеров в определенных временных рамках – только до следующего общего годового собрания акционеров. В отношении общества с ограниченной ответственностью аналогичное положение содержалось в п. 3 ст. 45 Закона об ООО.
Отличием прежнего регулирования от нового является также то, что если раньше надо было сопоставлять аналогичные сделки, совершаемые с одним контрагентом, то с 1 января 2017 года условия заключаемой сделки необходимо сопоставить со всеми аналогичными сделками общества, в совершении которых нет заинтересованности. Есть еще одно новое требование: чтобы аналогичные сделки, в совершении которых отсутствует заинтересованность, совершались неоднократно и в течение длительного периода времени.
В целом заметим, что в анализируемом основании освобождения от необходимости одобрения сделок с заинтересованностью достаточно много неопределенности. Это заслуженно вызывает отрицательную оценку практикующих специалистов.
Режим одобрения, установленный для сделок с заинтересованностью, не применяется к сделкам, в совершении которых заинтересованы все владельцы голосующих акций общества, при отсутствии заинтересованности иных лиц, за исключением случая, если уставом непубличного общества предусмотрено право акционера потребовать получения согласия на совершение такой сделки до ее совершения. То есть теперь сделка с заинтересованностью не требует одобрения, если отсутствуют заинтересованные лица, признаваемые таковыми по любым основаниям, а не только заинтересованные акционеры (участники), как это было ранее.
Правила, установленные для сделок с заинтересованностью, не применяются к сделкам, предметом которых является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет не более 0,1% балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, при условии, что размер таких сделок не превышает предельных значений, установленных Банком России.
Это новое основание освобождения переоценить трудно, поскольку отсутствие подобного стоимостного порога приводило ранее к тому, что советы директоров были перегружены необходимостью одобрения большого количества малозначительных хозяйственных операций.
Таким образом, законодатель значительно расширил перечень оснований освобождения от применения режима, установленного для совершения сделок с заинтересованностью.
Обязанность извещения и отчета общества
Необязательность одобрения сделок с заинтересованностью компенсируется обязанностью общества извещать о таких сделках членов совета директоров, коллегиальный исполнительный орган, а в случаях, если в совершении такой сделки заинтересованы все члены совета директоров общества или если формирование совета директоров не предусмотрено законом или уставом общества, – акционеров в порядке, предусмотренном для сообщения о проведении общего собрания акционеров, если иной порядок не предусмотрен уставом общества. Уставом общества может быть предусмотрена обязанность извещения акционеров наряду с членами совета директоров общества. Извещение должно быть направлено не позднее чем за 15 дней до даты совершения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, если иной срок не установлен уставом общества (п. 1.1 ст. 81 Закона об АО).
В ООО извещаются незаинтересованные участники, а при наличии в обществе совета директоров – также незаинтересованные члены совета директоров. Срок извещения, как и в акционерном обществе, в ООО урегулирован диспозитивно и составляет 15 дней до даты совершения сделки, если иной срок не установлен уставом общества.
С 1 января 2017 года у публичного общества также появляется обязанность предоставить лицам, имеющим право на участие в годовом общем собрании акционеров, отчет о заключенных обществом в отчетном году сделках, в совершении которых имеется заинтересованность. Указанный отчет должен быть подписан единоличным исполнительным органом общества и утвержден советом директоров общества, достоверность содержащихся в нем данных должна быть подтверждена ревизионной комиссией (ревизором) общества.
Для обществ с ограниченной ответственностью, так же как и для акционерных обществ, предусмотрена обязанность предоставить лицам, имеющим право на участие в годовом общем собрании участников общества, отчет о заключенных обществом в отчетном году сделках, в совершении которых имеется заинтересованность.
Требование о согласовании
На сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, до ее совершения может быть получено согласие совета директоров общества или общего собрания акционеров. С таким требованием может обратиться единоличный исполнительный орган, член коллегиального исполнительного органа, член совета директоров или акционер (акционеры), обладающий (обладающие) не менее чем 1% голосующих акций общества (абз. 2 п. 1 ст. 83 Закона об АО), а в обществе с ограниченной ответственностью – соответственно участник (участники), доли которых в совокупности составляют не менее чем 1% уставного капитала общества (абз. 2 п. 4 ст. 45 Закона об ООО).
Опасным для практической реализации является, с нашей точки зрения, отсутствие указания в законах о хозяйственных обществах сроков, в течение которых с момента извещения о намерении общества заключить сделку с заинтересованностью указанные лица вправе потребовать проведения собрания акционеров или заседания совета директоров. Может получиться так, что требование о даче согласия общего собрания или совета директоров о согласовании сделки с заинтересованностью будет получено обществом, когда сделка будет уже заключена и, возможно, даже исполнена.
Порядок принятия решения о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, различается в зависимости от того, является общество публичным или непубличным, а также определяется организационно-правовой формой хозяйственного общества.
Согласие на совершении сделки с заинтересованностью может дать совет директоров или общее собрание акционеров (участников).
В любом случае действуют следующие обязательные правила: лица заинтересованные в сделке, отстраняются от участия в принятии решения по согласованию (одобрению) сделки (подп. 2–4 ст. 83 Закона об АО, п. 4 ст. 45 Закона об ООО); соответственно определение числа голосов, необходимых для одобрения сделки с заинтересованностью, осуществляется без учета голосов заинтересованных в сделке лиц (исключение составляют случаи, указанные в п. 4.1 ст. 83 Закона об АО).
Согласование сделок с заинтересованностью в акционерных обществах решением совета директоров. В непубличном обществе решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью принимается советом директоров общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении, если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества. Если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 83 Закона об АО (п. 2 ст. 83 Закона об АО).
В публичном обществе решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью принимается советом директоров общества большинством голосов (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества) директоров, не заинтересованных в ее совершении, и соответствующих определенным законом требованиям (п. 3 ст. 83 Закона об АО).
В случае если количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки и отвечающих вышеуказанным требованиям (п. 3 ст. 83 Закона об АО), становится менее двух и при этом большее количество директоров, составляющее кворум для проведения заседания совета директоров по данному вопросу, в уставе публичного общества не предусмотрено, такая сделка требует согласия общего собрания акционеров на ее совершение в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 83 Закона об АО (п. 3.1 ст. 83 Закона об АО). До 1 января 2017 года в акционерном обществе с количеством акционеров более 1000 сделку мог одобрить один незаинтересованный и независимый директор, что вызывало определенную критику, связанную, по сути, с игнорированием принципа коллегиальности при принятии решения.
Закон об АО предусматривает возможность установления в уставе «квалифицированных» требований к членам совета директоров для всех или некоторых сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, согласование которых отнесено к компетенции совета директоров. Указанные требования заключаются в том, что решение о согласии на совершение сделки принимается незаинтересованными директорами, которые отвечают не только условиям, предусмотренным п. 3 ст. 83 Закона об АО, но и дополнительным критериям, определенным уставом общества. В этом случае устав общества должен также предусматривать кворум для проведения заседания совета директоров по данному вопросу, который также не может состоять менее чем из двух директоров.
Если количество таких директоров становится меньше количества, составляющего кворум, определенный уставом для проведения заседания совета директоров общества по данному вопросу, данное решение должно приниматься общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 83 Закона об АО (п. 3.2 ст. 83 Закона об АО).
Согласование сделок с заинтересованностью в акционерных обществах решением общего собрания акционеров. Закон об АО (п. 4 ст. 83) предусматривает несколько случаев, когда решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров:
–если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату (установление порогового значения активов общества, требующих вынесения сделки на рассмотрение общего собрания участников, в 10% значительно либерализует порядок согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; до внесения изменений Законом № 343-ФЗ одобрения на общем собрании акционеров требовали сделки выше 2% балансовых активов общества);
–если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются реализацией обыкновенных акций, составляющих более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, если уставом общества не предусмотрено меньшее количество акций;
–если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются реализацией привилегированных акций, составляющих более 2% акций, ранее размещенных обществом, и акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, если уставом общества не предусмотрено меньшее количество акций.
Закон об АО в п. 4.1 ст. 83 устанавливает правила для двух специальных случаев:
–если при совершении непубличным обществом сделки, требующей получения согласия на ее совершение общим собранием, все акционеры – владельцы голосующих акций общества признаются заинтересованными и при этом кто-либо из таких акционеров требует получения согласия на ее совершение, при условии, что такое право предоставлено ему уставом общества, это согласие дается большинством голосов всех акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в голосовании;
–если при совершении сделки, требующей получения согласия на ее совершение общим собранием акционеров все акционеры – владельцы голосующих акций общества признаются заинтересованными и при этом в совершении такой сделки имеется заинтересованность иного лица (иных лиц) в соответствии с положениями Закона об АО (п. 1 ст. 81), согласие на совершение такой сделки дается большинством голосов всех акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в голосовании.
Решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в совершении сделки акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в голосовании. Это правило представляет собой существенное исключение из общего порядка принятия решений собранием акционеров, поскольку для принятия решения в данном случае необходимо большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров, принимающих участие в голосовании, притом что в соответствии с обычным порядком голосования для принятия решения необходимо большинство голосов акционеров, принимающих участие в собрании.
Новые возможности для непубличных АО
По отношению к непубличным обществам применяется диспозитивное регулирование: уставом такого общества может быть установлен отличный от установленного Законом об АО порядок согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, либо установлено, что нормы о заинтересованности не применяются к этому обществу. Такие положения могут быть предусмотрены уставом непубличного общества при его учреждении или при внесении изменений в устав общества по решению общего собрания акционеров, принятому всеми акционерами единогласно. Исключение из устава общества указанных положений осуществляется по решению общего собрания акционеров, принятому всеми акционерами единогласно (п. 8 ст. 83 Закона об АО).
Приведенное правило является в значительной степени революционным: сами акционеры непубличного акционерного общества могут единогласным решением исключить необходимость одобрения сделок с заинтересованностью. Очевидно, что это правило может быть полезным для семейного бизнеса или, например, для связанных экономической зависимостью хозяйственных обществ.
Согласование сделок с заинтересованностью в обществах с ограниченной ответственностью. В обществе с ограниченной ответственностью в случае образования совета директоров принятие решения о согласии на совершение сделок с заинтересованностью может быть отнесено уставом общества к его компетенции, за исключением случаев, если цена сделки или стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышает 10% балансовой стоимости активов общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период (п. 8 ст. 45 Закона об ООО). Решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью принимается советом директоров общества с ограниченной ответственностью большинством голосов директоров (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества), не заинтересованных в ее совершении (абз. 3 п. 4 ст. 45 Закона об ООО) или общим собранием участников общества большинством голосов (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества) от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в совершении такой сделки.
Следует подчеркнуть диспозитивный характер регулирования совершения сделок с заинтересованностью в обществах с ограниченной ответственностью: как и в непубличных акционерных обществах уставом ООО может быть установлен отличный от установленного законом порядок одобрения таких сделок, либо установлено, что положения закона о сделках с заинтересованностью не применяются к этому обществу. Такие положения могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или внесении изменений в его устав по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно (п. 9 ст. 45 Закона об ООО).
Анализ законодательных трендов
Таким образом, существенные изменения, затронувшие институт сделок с заинтересованностью, направлены на упрощение процедуры согласования незначимых по сумме и значению сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также предоставление акционерам непубличных обществ и участникам обществ с ограниченной ответственностью значительной свободы в определении порядка согласования таких сделок или даже исключении необходимости согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
В целом новое законодательное регулирование может упростить жизнь холдингам (группам компаний), избавив их от необходимости согласовывать сделки с заинтересованностью применительно к дочерним обществам. В тех же обществах, где имеются акционеры (участники) с различными, порой конфликтующими интересами и где единогласия при определении в уставе правил одобрения сделок с заинтересованностью достичь не удастся, порядок согласования сделок комфортнее не стал – прежде всего из-за неопределенности сроков и оснований для предъявления требований уполномоченными лицами о необходимости согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
Признание сделок недействительными
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной в соответствии с п. 2 ст. 174 ГК РФ по иску общества или его акционеров, владеющих в совокупности не менее чем 1% голосующих акций общества (в ООО – участников, обладающих не менее чем 1% общего числа голосов участников общества). Заметим, что новые положения законов о хозяйственных обществах не связывают право акционеров и членов совета директоров оспаривать сделку с заинтересованностью с тем, предъявляли ли они требование о проведении собрания акционеров или заседания совета директоров для дачи согласия на ее заключение. Такое положение влечет для хозяйственных обществ значительную неопределенность, выражающуюся в возможности отсроченного обжалования сделок.
Согласно указанной статье ГК РФ сделка, совершенная действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску юридического лица, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для юридического лица либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам юридического лица.
Как это установлено в п. 1 ст. 84 Закона об АО и п. 6 ст. 45 Закона об ООО, сделка может быть признана недействительной, если она совершена в ущерб интересам общества и доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) о том, что согласие на ее совершение отсутствует. При этом отсутствие согласия на совершение сделки само по себе не является основанием для признания такой сделки недействительной.
Следует отметить, что в отличие от крупных сделок, при обжаловании которых не требуется доказательств причинения убытков или наступления иных неблагоприятных последствий, для признания недействительной сделки с заинтересованностью должен быть доказан ущерб, причиненный интересам хозяйственного общества.
Законодатель презюмирует наличие ущерба интересам общества в результате совершения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, при наличии совокупности следующих условий:
–отсутствует согласие на совершение или последующее одобрение сделки;
– лицу, обратившемуся с иском о признании сделки недействительной, не была по его требованию представлена информация, касающаяся сделки, в том числе документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересы общества (в том числе совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных).
В случае если сделка с заинтересованностью совершена в отсутствие согласия на ее совершение, член совета директоров или его акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% голосующих акций общества (в ООО –участники, обладающие не менее чем 1% общего числа голосов участников общества), вправе обратиться к обществу с требованием представить информацию, касающуюся сделки, в том числе документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересы общества (в том числе совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных). Указанная информация должна быть представлена в срок, не превышающий 20 дней со дня получения этого требования. (п. 1 ст. 84 Закона об АО, п. 6 ст. 45 Закона об ООО).
Приведенная норма, направленная на защиту указанных в ней лиц, с нашей точки зрения, вызывает значительную нестабильность хозяйственных отношений в обществе. Реализацию этой нормы можно рассматривать как основание потенциальной возможности потребовать одобрения уже заключенной сделки. Представляется, что в данном случае целесообразно использовать процедуру последующего одобрения сделки, для того чтобы избежать отрицательных последствий для имущественного оборота.
Презумпция ущерба интересам общества, очевидно, призвана стимулировать общество в лице управомоченных органов на надлежащее осуществление возложенных на него обязанностей по представлению информации о сделке с заинтересованностью.